侵权损害赔偿是指行为人因侵权而造成的他人财产、人身和精神的损害，依法应承担的以给付金钱或实物为内容的民事责任方式。

　　中国工商银行某支行(以下简称被告)是广东某证券公司(以下简称原告)的存款银行，原告在被告下属的办事处开立了结算帐户。1995年5月30日原告通过被告下属的办事处误开一张金额为160万元的转帐支票给被告，但实际上双方并无任何交易关系。被告在没有支付对价的情况下，收取了原告的160万元支票。同日被告从原告的帐户中划付了160万元进入被告自己的帐户。5月31日，被告开具一张金额为160万元的转帐支票给深圳某实业公司(以下简称第三人)，同日第三人将160万元用于偿还其在被告处的贷款。1995年、1996年、1997年，原告与被告进行年终对帐时，没有证据表明原告对该160万元提出过异议。2000年8月17日原告因清理帐目致函被告，要求查明1995年5月30日汇给被告的160万元的使用情况。在查询中，被告才向原告说明该款在# 年前就已经应第三人申请划转给第三人，被告还向原告出示了第三人出具的书面申请函件，第三人在该函件中声称自己是95年5 月30日160万元支票的收款人，只是原告错划给被告帐户，据此第三人请求被告将160万元划归自己，并许诺该笔款项将用于清偿第三人向被告之贷款。显然被告接受了第三人的申请并划转了资金。

　　2000年12月原告向一审法院提起侵权行为之诉，原告强调指出，被告未征得原告同意，仅凭第三人的单方请求，擅自将原告的资金划转给第三人，其行为已构成侵权行为。原告还一再强调，本案发生不当得利与侵权赔偿请求权之竞合，原告提起诉讼所针对的是被告的侵权行为，时效应自2000年8月17日起算，原告的诉讼请求没有超出诉讼时效。一审法院最终按照不当得利审理了本案，并以超出诉讼时效为由，判决原告败诉。原告提起上诉并要求按照侵权行为审理本案，二审法院认为：由于金钱一经交付即转移所有权，因此被告获得该票据款项后，再开具支票将160万元从被告帐户内划付给第三人的行为不构成对原告财产的侵犯;鉴于原告起诉的法律关系与实际争讼的法律关系不符，一审法院以不当得利确定本案的案由正确。原告上诉认为本案存在诉讼请求权的竞合与选择，本院不予采纳，故判决驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　一、判决理由之检讨

　　二审法院的判决理由认为：“金钱一经交付即转移所有权，因此被告获得该票据款项后，在开具支票将160 万元从被告帐户内划付给第三人的行为并不构成对原告财产的侵犯”。显然这是法院认定被告不构成侵权行为的主要理由和逻辑起点。不难看出法院的判决建立在以下两个三段论逻辑推理之上。

　　第一个推理：

　　大前提：金钱一经交付即转移所有权;

　　小前提：在本案中金钱已经由原告交付给被告;

　　结论：金钱的所有权已经转移给被告。

　　第二个推理以第一个推理的结论为基础，其推理过程是：

　　大前提：所有权人处分自己财产的行为不构成侵权行为;

　　小前提：被告是所有权人，处分的是自己的财产;结论：被告的行为不构成侵权行为。

　　法院的推理似乎十分清晰严密，但辨析之，却发现法院的判决颇有商榷之余地。一个至关重要的问题是，二审法院的“金钱一经交付即转移所有权”是整个逻辑分析的起点，但“金钱交付”在本案中究竟是指什么，是指支票的交付?现金交付?还是指通过转帐支票获得票据款项?让我们逐一地进行分析。

　　货币为一般等价物，辗转流通为其重要机能，在法律上属于动产的一种特殊形态。我国物权法草案建议稿第12条明示“货币，为特别动产”。(1)因为货币具有高度的代替性并为典型的消费物，同种同量的货币可以互相代替，而且同一人就同一货币不能再以同一目的反复使用，因此货币的所有权和占有具有不可分离之特点。由此决定了货币物权变动的公示方式与占有保护在法律上与其他物明显不同：一、占有货币的人被推定为货币的所有权人;二、货币丧失占有后，不存在作为物上请求权的返还请求权，仅存在不当得利返还请求权;三、货币所有权的让与是事实行为，以移转占有为已足。(2)从这种意义上考虑，如果将判决中的“金钱”理解为货币，则“货币一经交付即转移所有权”的论点是完全正确的。然而，这一论点在本案中却无适用之余地，因为本案中从未出现过任何货币交付行为，所有的交易都是通过转帐支票来完成的，如果理解为现金交付并以此作为所有权转移的依据，在本案中则无事实依据。

　　那么可否将法院判决中的“金钱交付”理解为支票的交付呢?支票是出票人签发的委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。但在本案中将“金钱交付”理解为支票的交付显然也是不妥的，因为支票的持票人所享有的是票据权利，而票据权利是指“持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权”，(3)由此可见，票据的交付产生的是典型的债权而不是所有权，无论如何不可能得出判决书中的“转移所有权”的结论。

　　如果把“金钱交付”理解为判决中通过支票转帐获得票据款项，似乎更加符合法院的真意，但问题接踵而至，通过支票转帐果真发生所有权转移吗?所有权为物权之一种，物权为支配权，其标的必须为呈现固体、液体、气体的有体物或者为电、热、光等自然力。如果将“金钱交付”理解为根据转帐支票所获得的票据款项，那么票据款项既非有体物，也非自然力，根本不能成为所有权之标的。

　　通过以上的分析，判决中“金钱一经交付即转移所有权”的观点仅仅适用于货币交付，而本案中并无货币的交付行为，而对于票据交付和支票转帐而言，因与票据的权利属性和物权的标的物不合，无法转移所有权。二审法院以“金钱一经交付即转移所有权”作为判决之理由似乎颇有商榷之余地。

　　二、货币占有、票据交付、支票转帐中的权利状态分析

　　为了进一步明确当事人之间的法律关系，现在我们将沿着货币占有、票据交付以及支票转帐的流转程序一步步地探讨当事人之间的权利状态。

　　(1)货币的占有

　　如果甲占有1万元的货币现金，那么甲就象占有其他动产一样应当推定其拥有货币的合法所有权。如果甲将1万元货币现金在乙银行办理存款，则这些货币的所有权自交付(移转占有)时起发生转移，即：自交付时起货币的所有权归属于乙，甲在丧失所有权的同时，取得了依据存款合同向乙请求付款的债权请求权，简言之，甲丧失的是所有权，取得的是债权。甲拥有的是所有权还是债权，这种区别在银行破产时表现的最为明显，在甲交付货币办理存款以后，如果乙银行发生破产，甲只能和其他债权人一样享有按比例受偿的权利，而不能主张自己是1万货币的所有权人而要求原物取回，原因非常简单，因为甲享有的只是普通债权，而不是具有优先性的物权。

　　(2)支票的交付

　　支票的出票是出票人制作票据并将票据交付给持票人的票据行为，是创设支票权利义务关系的基本票据行为。支票的交付是出票行为的完成，没有交付，支票上记载的收款人就无法占有支票，也就无法以持票人的身份主张票据权利。支票的出票行为在民法上应当如何定性呢?例如，甲在乙处存有一定数量的资金开立了支票存款帐户，甲在交付货币以后，以丧失所有权为代价而取得了对乙的债权，已如前述，如甲向丙签发以乙为付款人的支票，丙作为持票人即有权向乙主张付款请求权。不难看出，甲制作支票并将其交付给丙占有的行为，实际上就是民法上的债权让与行为，即甲将其向乙享有的付款请求权转让给丙享有。简言之，支票的交付，在票据法上为票据权利的产生，在民法上其本质为债权之让与。

　　(3)支票的转帐

　　支票的交付意味着债权的让与，固属无疑。但支票有现金支票与转帐支票之别，当事人的权利状态会因支票的种类不同而有差异。由于现金支票可以提取现金，因此持票人可以因付款行为而取得了货币的所有权。转帐支票则大相径庭，转帐支票根本不能引起货币所有权的转移。如果甲开出以乙为付款人的转帐支票给持票人丙，虽然甲的出票行为同样属于债权之让与，但转帐支票与现金支票的重大区别就在于转帐支票只能转帐而不能提现，由于转帐支票没有提现功能，其付款请求权的实现根本无法借助货币的交付来完成，也就根本不能象现金支票那样引起货币所有权的转移。

　　事实上，支票的转帐引起的是债权的变动，而不是所有权的转移，持票人丙只是因为转帐行为的完成而成为乙的新债权人。具体而言，如果甲在乙处开立支票存款帐户并存有1万元，甲向丙开出一张金额为1 万元的转帐支票，那么随着支票转帐的完成，甲对乙的付款请求权消灭，而丙则因为1万元转入自己的存款帐户而成为乙的新债权人。由此可见，转帐支票不能引起货币所有权的转移，只是引起债权的变动。

　　分析表明，二审法院在判决中把“金钱一经交付即转移所有权”作为判决之依据，把支票转帐等同于货币交付，并以所有权转移作为否认存在侵权行为之理由是欠妥的。因为其间只发生了债权的变动，根本不存在货币所有权转移之情形。

　　三、不当得利与侵权行为之竞合

　　被告在没有任何法律依据和合同依据的情况下，没有支付任何对价却取得了票据利益，依照《民法通则》第92条之规定应当负有返还不当利益之义务，对此当事人双方以及法院均无异议。问题的真正焦点在于本案中是否确实存在侵权行为与不当得利之竞合，再进一步的问题就是，被告的行为如果构成侵权行为的话，那么被告究竟侵害了原告的什么权利。

　　侵权行为之债与不当得利之债的立法目的存在重大差别，侵权行为的立法目的在于对行为人的行为给予法律上的否定性评价，使受害人因侵权行为所受到的损害得到补偿，并对不法行为人予以制裁;不当得利之债的立法目的在于恢复当事人之间因不当变动而受到破坏的利益平衡，并非对受益人非难。另外，侵权行为与不当得利的构成要件上也存在重大区别，不当得利之债的成立应以受益人的客观受益为前提，至于受益人是否具有主观过错，对不当得利之债的构成不生影响，而侵权行为则不同，侵权行为责任的构成应以行为人的主观过错为条件，加害人必须具有主观上的故意或过失，至于行为人是否因自己的行为受有客观利益，在所不问。本案中，被告是办理支票存款的银行，原告是办理支票存款业务的存款人，原告和被告之间具有票据的基础关系——资金关系，基于存款行为原告对被告享有债权，这也正是原告有权开出以被告为付款人的支票的合法性基础。本案中被告在占有票据后，未征得原告同意，仅凭第三人的非法请求，擅自将原告的资金划转给第三人，直接侵害了原告的债权，直接导致了原告债权额的不当减少，被告在本案中不仅具有明显的主观恶意，而且实施了加害行为，其行为已经构成侵权行为。被告的主观恶意明显表现在以下几个方面：第一，在票据误汇以后，被告作为原告的结算银行和票据的收款人，明知自己没有支付对价，明知自己不享有票据权利，却没有把票据退回给原告;第二，票据是文义证券，票据上的一切权利义务，必须严格按照票据上记载的文义而定，文义以外的任何理由不能作为票据权利的根据，即使票据上记载的文义有错误，也不能用票据以外的的其他证明方法变更或补充，这是票据的基本特征。被告作为专业金融机构，应该知道即使第三人出具了书面承诺也不能取得票据权利;第三，即使原告确实意图将该笔款项汇给第三人而误汇给了被告，那么被告也必须与原告在事前达成合意才可以付诸实施，而本案中，被告未征得原告之同意擅自将票据利益转让给第三人;第四，被告之所以违反票据的操作规程，置原告的利益于不顾而满足了第三人的非法请求，目的在于使第三人在获得该笔款项后用于归还第三人在被告处的贷款，被告与第三人显然具有恶意通谋。本案中还有一个不能忽视的特殊情节，那就是被告的身份为办理支票存款业务的专业银行，而且在侵权行为实施的过程中利用了其具有持票人和付款人双重身份的便利条件，这是被告违反票据正常操作规程而能够使侵权行为得以完成的重要原因。

　　原告是否同时享有不当得利之债和侵权行为之债的双重请求权，这直接涉及到本案中是否存在请求权的竞合问题以及诉讼时效的起算。不当得利之债在什么情形下可以与侵权行为之债发生竞合，应作具体分析。一般而言，行为人实施侵权行为，并不必然使自己获益。如果行为人的侵权行为的结果是“损人而不利己”，此时只能构成侵权行为。相反，如果受益人本人毫无过错，仅是因为受害人的过错而获得利益，则受益人只构成不当得利。问题是，如果行为人因侵权行为受有利益时，侵权行为之债就可能与不当得利之债产生竞合。因受益人实施侵权行为而产生的不当得利，在德国学说中被称为侵害他人权益之不当得利(eingrifskondition)。(4)本案中侵权行为与不当得利的竞合就属于这种情形。被告实施的侵权行为是经过了四个阶段完成的。第一阶段：被告接受第三人的非法要求，与第三人达成损害原告利益的恶意通谋;第二阶段：被告明知自己不享有票据权利而恶意取得票据利益(不当得利);第三阶段：被告根据预先通谋将票据利益转让给第三人;第四阶段：第三人将获得的票据利益用于偿还被告的贷款。如果纯粹从第二阶段观察，被告确实获得了不当得利，但从四个阶段总体观察，则获得不当得利只是被告实施侵权行为的一个环节，正是在第二阶段，侵权行为与不当得利发生了竞合。被告在1995年5月30日获得160万元的票据利益后，于1995年5月31日向第三人签发的金额为160万元的支票的原因关系是什么?这只有认清侵权行为的各个阶段及其联系以后才能正确地予以认定。如果象二审法院那样否定有侵权行为之存在，认为被告已经取得了货币的所有权，且其后的处分完全是处分自己的财产，那岂不是将1995年5月31日被告向第三人签发160万元支票的原因关系认定为赠与行为?显然这与事实不符，实际上它是侵权行为的继续，它是被告根据事先的通谋将票据利益转归第三人享有，换言之，它是在履行其与第三人之间事先通谋的“合同”。

　　四、结论

　　如果原告提起不当得利之诉，显然原告的诉讼请求已经超出了诉讼时效。然而原告如提起侵权行为之诉，由于被告与第三人恶意串通将票据利益非法转让给第三人的行为构成侵权，而事先原告对此侵权行为一无所知，事后被告也没有向原告发出任何形式的通知，且鉴于金融业务的保密性质，原告也无任何有效的途径知道被告与第三人之间的恶意通谋行为。直到2000 年8月17日，经原告申请，被告才第一次向原告出示了第三人出具的书面函件。在本案中，票据的交付只能作为不当得利的诉讼时效的起算点，却不能作为被告和第三人恶意串通构成侵权行为的时效起算点。本案自侵权行为发生之日起算(1995年5月30日)，没有超过20 年的最长诉讼时效，从原告知道被告的侵权行为之日起算(2000 年8月17日)，没有超过2 年的诉讼时效，因此原告提起侵权行为之诉并未超过时效。在不当得利之诉和侵权行为之诉发生竞合之际，法院审理案件，应当着眼于原告的诉讼请求及其请求的合法性，尤其是在不同的诉讼理由对当事人的实体利益产生直接影响之时，对于当事人的选择，法院更应当予以尊重。本案中原告以侵权行为纠纷提起诉讼，而两级法院却按不当得利纠纷进行审理，其做法是值得商榷的。